ProDerecho

Los antropólogos coinciden en afirmar que la expresión más representativa del derecho primitivo es la costumbre. Enfrentado a un mundo imprevisible, el hombre de la Antigüedad tiende a repetir constantemente aquellos comportamientos que pueden satisfacer sus necesidades sin provocar daños y deduce que estos manifestaciones de los espíritus que animan la naturaleza: éste sería el origen de las costumbres. Éstas presentan un elemento objetivo, integrado por la repetición de un cierto comportamiento, un elemento subjetivo, consistente en otorgar un valor positivo a ese comportamiento. En las sociedades primitivas, las normas consuetudinarias operan en el interior de grupos escasamente estructurados y que carecen de un mecanismo judicial comparable al moderno. Por lo tanto, su fuerza vinculante descansa en un pacto de reciprocidad, según el cual el sujeto acepta comportarse de cierto modo a cambio de algo que le interesa; o bien sobre la sanción en sentido estricto, derivada de la presunta influencia de fenómenos sobrenaturales.

A partir de estas premisas, el norteamericano Edward Adamson Hoebel, en su ya clásica obra El derecho en las sociedades primitivas (1954), formula la siguiente definición del derecho: "Una norma social se convierte en jurídica si su inobservancia o su infracción se contrarresta, de forma efectiva o únicamente bajo amenaza, con la aplicación de la fuerza física coercitiva por un individuo o un grupo que posee el privilegio socialmente reconocido para actuar de ese modo."

El derecho aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de tabú, un término polinesio que significa "prohibido" y que demuestra el carácter sagrado de la prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas.
La violación del tabú es pecado y es castigada por entes sobrenaturales. De todos modos, los miembros de la sociedad que intervienen si el pecado -no reparado o no reparable- involucra a toda la comunidad. En tal caso, el el pecado puede ser considerado también delito y por lo tanto recibir una sanción jurídica. Si la reparación religiosa es suficiente para compensar las consecuencias de la infracción, ésta permanecerá en la esfera religiosa y no jurídica. Por el contrario, las relaciones entre los individuos recaen generalmente bajo el control jurídico. Prueba de ello es que en la mayor parte de las sociedades más primitivas el homicidio tiene relevancia en el campo del derecho y no en el de la religión.

Por lo tanto, la respuesta a la pregunta "¿está la religión en el origen del fenómeno jurídico?" ha de ser negativa, aunque en muchos casos se recurre a la religión para entender el derecho, sobre en lo que concierne a la legitimidad de las pruebas, como en el caso del juramento. La relación entre derecho y religión, por lo tanto, varía de una sociedad a otra, aunque en todas ellas el primero regula las relaciones entre individuos y la segunda trata de las relaciones entre los hombres y lo sobrenatural. Ambos regulan sólo una parte, ciertamente muy importante, de la vida del individuo, existiendo una influencia quizá más directa de la religión sobre el derecho, en el caso de aquellas sociedades más unidas e integradas.

Las últimas investigaciones históricas han puesto en evidencia que las sociedades primitivas no poseían un equilibrio interno, sino que funcionaban con una dinámica a menudo crítica (Balandier).
La primera y más importante forma de desigualdad era la existente entre los sexos. La mujer, además de asegurar la reproducción, constituía un objeto fundamental en las relaciones sociales. El matrimonio comportaba generalmente una compensación económica para la familia de la esposa. En una sociedad agraria, como lo era basicamente la primitiva, cada persona valía por el trabajo que podía realizar y por los hijos que era capaz de traer al mundo, aumentando así la riqueza del grupo del que formaba parte.
A esta primera desigualdad se añadía una segunda, la de la edad, que conllevaba, por un lado, la de la iniciación a la sexualidad.

Finalmente, algunas relaciones sociales giraban en torno a los roles económicos, sea porque incidían sobre la propiedad de los medios de producción o bien, supuesto más frecuente, porque afectaban a las funciones que cada uno asumía dentro del grupo.

Todo ello se traducía en la configuración del grupo familiar, núcleo central de la comunidad primitiva. También incidía en su organización jurídica, ya que derechos y obligaciones se atribuían básicamente en atención al puesto ocupado en esa estructura y a la forma en que se articulaba: paternolineal, maternolineal, etc.
El derecho adquiere importancia a medida que la sociedad se torna más compleja, pasando de la caza rudimentaria y el cultivo primitivo a un tipo de caza más evolucionado, a la horticultura, a la ganadería y a la agricultura. La tierra adquiere un valor determinante a partir del momento en que el derecho se articula en nuevas modalidades más complejas y abstractas.

La propiedad de los fundos, que en las sociedades primitivas constituía la base de la economía, otorgaba relevancia al grupo en cuyo seno ésta se repartía. La propiedad común de la tierra conllevaba la responsabilidad jurídica del clan entero. Así, si un miembro cometía un delito, únicamente el clan disponía de medios( la riqueza derivada del fundo) para pagar el perjuicio causado.